湖南省中欣建筑工程有限公司与章利民、胡少平、周名湘、张忠贵、湘潭市宜华房地产开发有限公司
建设工程施工合同纠纷一案民事再审判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第14号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：湖南省中欣建筑工程有限公司。住所地：长沙市天心区青园路54号。
法定代表人：康海光，该公司董事长。
委托代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。
委托代理人：张献，湖南联合创业律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：章利民.
被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡少平.
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：周名湘.
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：张忠贵.
一审被告（二审被上诉人）：湘潭市宜华房地产开发有限公司。住所地：湘潭市岳塘区建设中路4号。
法定代表人：蔡锐彬，该公司董事长。
委托代理人：文永康、邵苗，湖南湘晋律师事务所律师。
申请再审人湖南省中欣建筑工程有限公司（简称中欣公司）与被申请人章利民、胡少平、周名湘、张忠贵、原审被告湘潭市宜华房地产开发有限公司（以下简称宜华公司）建设工程施工合同纠纷一案，湘潭市岳塘区人民法院于2013年9月20日作出（2013）岳民商初字第392号民事判决。中欣公司、胡少平不服，提起上诉。湘潭市中级人民法院于2014年1月16日作出（2013）潭中民一终字第495号民事判决。中欣公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年5月5日作出（2014）湘高法民申字第145号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。因合议庭成员调整，本院于2015年4月23日再次公开开庭审理。申请再审人中欣公司委托代理人罗湘波、张献，被申请人章利民、周名湘、张忠贵，宜华公司委托代理人文永康、邵苗到庭参加诉讼。被申请人胡少平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告章利民起诉称：2010年11月21日，被告中欣公司委托被告胡少平为全权代理人承接被告宜华公司开发的宜华·湘江名城5-9栋的工程业务。2011年5月5日，被告中欣公司中标承包该工程。2011年5月30日，原告与被告中欣公司全权代理人胡少平签订协议，中欣公司将其承包工程部分转包给原告。原告按约支付了保证金300万元。后被告中欣公司、胡少平违反协议拒绝将工程交给原告施工。2011年9月29日，被告胡少平就还款及补偿作出书面承诺。此后，被告中欣公司先后五次退还保证金170万元，但没有按照约定付清。2011年11月21日，被告胡少平与原告签订调解协议。2012年元月，在湘潭市有关部门主持协调处理达成会议纪要。然而，被告仍未按照会议纪要及承诺履行。为维护原告合法权益，请求：1、由三被告退还原告履约保证金130万元及支付原告补偿金138万元并承担迟延付款违约金；2、由三被告承担全部诉讼费。
被告宜华公司答辩称：1、宜华公司与原告不存在建设工程合同关系，不是本案诉讼主体。2、宜华公司没有对胡少平的承诺作出担保，宜华公司不承担担保责任。3、中欣公司、胡少平，明知原告没有资质，还与其签订合同，违反法律规定，双方签订的协议无效。4、调解协议关于债务承担约定对宜华公司没有约束力。
被告中欣公司答辩称：1、中欣公司从未授权也不可能授权给胡少平和他人签订任何性质的合同和收取款项。2、合作协议以及与本案相关全部文件均违反法律规定，应当无效。基于这一点，本案也不构成表见代理。因此，中欣公司不承担责任。
被告胡少平答辩称：1、原告章利民没有任何资质，其签订的协议违反法律规定无效。且协议没有履行，原告不能要求支付分红款等。2、相关协议都是被迫与原告签订，不是宜华公司和中欣公司本意。
第三人周名湘、张忠贵述称：原告所交的300万元保证金系原告与第三人共同出资。
原一审判决认定：2010年11月l2日，中欣公司委托胡少平作为全权代理人，处理承接宜华公司开发的宜华·湘江名城一期北组团（5—9栋）工程的所有事务。2Ol0年11月18日，中欣公司与宜华公司签订《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》，合同落款处将胡少平作为“授权代理人”列明。其中合同第一部分《协议书》第一条约定：宜华公司将宜华·湘江名城一期住宅小区北组团（5-9栋）项目的土建、安装及景观工程发包给中欣公司；合同第二部分《通用条款》第38条第l、2款，以及第三部分《专用条款》第21条第1款约定：未经宜华公司同意，中欣公司不得将所承包工程的任何部分分包，也不得将工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年5月31日，章利民与胡少平签订《合作协议》。协议第一条约定中欣公司依据《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》承包的工程中±0．000以上部分由章利民负责施工；第二条约定章利民向中欣公司交纳履约保证金500万元、服务费用390万元以及工程结算造价0．5％的管理费。2011年6月21日，章利民向胡少平支付履约保证金300万元，并组织人力、物力、财力准备进场施工，但最终中欣公司并没有将工程交给章利民施工。2011年9月29日，胡少平向章利民出具《承诺书》，表示愿意退还其交纳的履约保证金，并另支付补偿金100万元。此两笔款项于2011年11月前支付完毕；胡少平还承诺资金退回之前按5％／月计算分红，款项如未能按时到位，则委托宜华公司在工程进度款中支付。宜华公司副总经理李峰在该《承诺书》上作为担保人签字。此后，中欣公司分别于2011年10月15日、11月5日、11月12日、11月23日、12月7日分五次退还章利民履约保证金共计170万元。2011年11月21日，胡少平与章利民及张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成调解协议。该协议第一条约定双方解除于2011年5月31日签订的《湘潭宜华湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区工程合作协议》。该协议还约定胡少平退还章利民及张忠贵、周名湘的履约保证金300万元，并一次性支付补偿金138万元。具体的退还方式及时间为：2011年11月25日退还章利民及张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2011年12月25日前退还章利民及张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2012年1月10日前，依照《解除协议》一次性支付章利民及张忠贵、周名湘补偿金100万元，并另行支付章利民及张忠贵、周名湘38万元补偿金。该协议由胡少平、章利民、张忠贵、周名湘、见证人李峰及湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心签字盖章确认。协议签订后，胡少平未按协议约定履行其义务。2012年元月10日，在湘潭市劳动人事社保局、劳动监督局、湘潭市建设局开发科主持下，原、被告及工程相关人员共同协调处理工程欠款事宜。根据当日的会议纪要，中欣公司应在2012年元月16日开具委托书委托宜华公司向章利民指定账户支付工程进度款100万元。中欣公司于2012年元月17日出具《承诺函》，承诺宜华公司在应当支付的工程进度款中包含中欣公司应支付给章利民的工程款100万元。后因中欣公司一直未开具相应的付款委托书给宜华公司，章利民一直未收到《调解协议》中约定的款项，遂诉至法院，请求判如诉请。
另认定：章利民于2011年6月21日向胡少平支付的履约保证金300万元，系章利民与第三人张忠贵、周名湘共同出资的。
原一审判决认为：根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人违法分包建设工程或者与没有资质的实际承包人签订分包合同的行为无效。本案《合作协议》签订时，中欣公司与胡少平明知章利民不具备承包建设工程的相关资质，仍与其签订合同的行为，不仅违反了法律的强制性规定，而且不符合《总承包施工合同》对于承包人擅自分包建设工程的禁止性规定。因此，该份《合作协议》应认定为无效。中欣公司于2010年11月12日向宜华公司出具的授权委托书中，加盖了中欣公司的公章，并由法定代表人康海光签章，授权委托胡少平处理与承接宜华·湘江名城北组团（5-9栋）工程相关的所有事务，代理权限为全权代理。章利民基于此而认可胡少平系中欣建筑公司的委托代理人。根据信赖利益保护之原则，胡少平与章利民签订《合作协议》并事后出具《承诺书》的行为，构成表见代理。中欣公司向章利民退还履约保证金的行为属事后追认，由此产生的相应法律后果，应由中欣公司承担。但胡少平作为中欣公司的代理人，明知章利民没有承包建设工程的相应资质仍与其签订《合作协议》属于明知被委托代理事项违法仍然进行代理活动的行为，团此胡少平应与中欣公司承担连带责任。依据《合作协议》，章利民与张忠贵、周名湘共同出资向中欣公司的项目负责人胡少平支付300万元履约保证金，中欣公司与胡少平没有履行《合作协议》，理应将履约保证金退还给原告及第三人。故中欣公司辩称其未授权胡少平签订《合作协议》以及胡少平的行为不构成表见代理的答辩意见，不予采信。胡少平与章利民及张忠贵、周名湘关于《合作协议》是否继续履行以及已支付的300万元履约保证金如何处理的问题，在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成《调解协议》，该份调解协议系双方真实意思的表达，并不违法，合法有效。《调解协议》中已明确解除该《合作协议》并约定了退还履约保证金的方式及时间，因此章利民要求三被告返还履约保证金130万元及支付补偿金138万元的诉讼请求，予以支持。被告的逾期付款行为给原告造成损失，遵照中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款利息的规定，酌情认定迟延付款违约金的利率按银行同期贷款利率的两倍计算。因此，原告要求被告承担逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。章利民与胡少平签订的《合作协议》未经实际履行，其不能因此向作为建设方的宜华公司主张权利，故宜华公司理由成立。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、中欣公司于判决生效之日起15日内一次性归还章利民、张忠贵、周名湘履约保证金人民币130万元及补偿金人民币138万元，共计人民币268万元，并支付逾期付款违约金（以268万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，从2012年1月10日起计算至判决生效之日止）；二、胡少平对中欣公司的上述义务承担连带责任；三、驳回章利民的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费34200元，财产保全费5000元，合计39200元，由章利民负担4200元，中欣公司负担35000元。
原二审判决认定的事实与一审判决认定的事实一致。
原二审判决认为：关于《调解协议》的效力问题。《合作协议》是违反了法律的强制性规定而导致无效，该协议因没有履行，发生争议后，胡少平与章利民及张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心的组织下达成了《调解协议》。该协议是当事人就《合作协议》不再履行以及如何退还保证金，怎样赔偿损失而达成的新的协议，系当事人之间的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于胡少平的行为定性问题。胡少平是以中欣公司代理人的名义与宜华公司之间签订的总承包施工合同，此后，胡少平又以中欣公司的名义与章利民签订了施工合同，上述事实表明胡少平的行为是代理中欣公司的行为。原审据此认定胡少平系中欣公司代理人的事实证据充分，适用法律正确，予以确认。关于章利民责任承担问题。章利民在签订《合作协议》时，因其明知不具备相应资质而承揽工程，违反了法律的强制性规定而无效，该行为系违法行为，具有过错。但该违法协议并未履行，而是在该违法协议发生争议后，当事人就如何退还保证金和赔偿损失达成了新的协议，即《调解协议》。该《调解协议》是当事人对各自权利义务如何确定，在充分协商后达成的，就此《调解协议》而言，章利民并不存在过错，即不应承担相应责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57000元，由中欣公司负担34200元，胡少平负担22800元。
中欣公司申请再审称：1、胡少平无权以中欣公司名义与章利民建立任何合同关系，事后中欣公司并未对胡少平的行为予以追认。胡少平与章利民之间发生的关系均系以其个人名义实施，故本案还款责任由胡少平个人承担。同时，章利民向胡少平所付履约保证金人民币300万这一事实缺乏证据证明。2、原一、二审判决适用法律错误，本案不构成表见代理，《调解协议》无效。请求：撤销原一、二审判决，驳回章利民全部诉讼请求，并判决由章利民承担一、二审全部诉讼费用。
宜华公司陈述称：1、原一、二审判决宜华公司不承担责任正确；2、在《承诺书》上签字的担保人是李峰个人，宜华公司与该《承诺书》没有关系；3、《调解协议》宜华公司只是证人，不承担任何责任。请求维持一、二审法院对宜华公司的判决。
章利民、周名湘、张忠贵答辩称：胡少平是中欣公司职工及项目负责人，是代表中欣公司与我们签订合作协议。合作协议签订后，我们缴纳了保证金，并与五个民工班组签订合同准备进场，但胡少平、中欣公司不履行协议，农民工闹事。在政府协调下达成协议，胡少平等除退还保证金外另补偿138万元。原判处理正确，应维持。
胡少平答辩称：1、《调解协议》是《合作协议》的延续，《合作协议》无效则《调解协议》无效。协议无效，如有损失则应按过错原则进行相应赔偿。原审依照《调解协议》判决138万补偿款错误。2、原审计算逾期付款违约金错误。
再审中，中欣公司提供了以下四份证据：
1、中标通知书。拟证明涉案工程的项目经理不是胡少平。
2、电子转账凭证。拟证明宜华公司于2012年1月19日支付了7338210元，此后宜华公司未再付款。
3、宜华湘江名城北组团委托付款结算单及相关转账凭证。拟证明中欣公司已将上述款项支付给民工工资及材料款。
4、长沙中院（2013）长中民三初字第00227号民事判决、本院（2014）湘高法民一终字第29号民事裁定书。拟证明中欣公司已为胡少平垫付了巨额民工工资及材料款。
对于上述证据，宜华公司认为不属新证据，不予质证；张忠贵、周名湘认为，胡少平是代表中欣公司，上述证据与本案无关。
上述证据1，原审已提交，不属新证据。证据2、3、4，既不属新证据，也与本案无关，不予认定。
本院再审查明，2011年5月31日，胡少平与章利民签订的《合作协议》第二条约定，章利民向胡少平交纳保证金500万元、服务费390万元。原审认定向中欣公司交纳保证金和服务费错误。其余事实与原二审查明的一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是中欣公司应否对诉争款项承担责任。
本案中欣公司委托胡少平与建设单位宜华公司签订建设工程施工合同后，又与胡少平签订内部承包合同将工程交由胡少平施工，胡少平是中欣公司承建工程的实际施工人。2011年5月31日，胡少平（甲方）与章利民（乙方）签订的《合作协议》，约定由胡少平将涉案工程±0．000以上部分由章利民负责施工。签订协议后，章利民将保证金付给胡少平，由胡少平出具收据。后因胡少平并没有将工程交由章利民施工，2011年9月29日，胡少平就保证金偿还作出承诺。《承诺书》载明“兹有胡少平欠章利民本金人民币300万元……”。2011年11月21日，胡少平与章利民、张忠贵、周名湘等达成调解协议，约定胡少平退还保证金300万元，并一次性支付补偿金138万元。胡少平实施上述行为均以个人名义实施，因而章利民等人的合同相对方系胡少平。根据合同相对性，胡少平是章利民等人的债务人，对诉争债务应承担偿还责任。胡少平虽然持有中欣公司的委托书，但该委托书是中欣公司向宜华公司出具，委托书的特定对象为宜华公司，特定授权范围限为承接宜华公司开发的工程。因此，胡少平基于该授权委托书就宜华·湘江名城一期北组团（5-9）栋工程事务与宜华公司发生的经济往来均属授权范围，系有权代理，由此产生的法律责任由委托人中欣公司承担，而超出授权范围则系无权代理。胡少平与章利民等签订合同并收取保证金，不属于委托授权范围，因而属无权代理，不产生有效委托代理法律效果。综上，胡少平系诉争债务的主债务人，应承担偿还债务的责任。但本案诉争工程是以中欣公司名义承建，胡少平是以中欣公司名义组织施工，而保证金又与工程密切相关。在胡少平收取保证金后，中欣公司先后偿还170万元保证金，并在2012年1月17日向宜华公司出具《承诺函》，承诺宜华公司在应当支付的工程进度款中包含应向章利民支付的工程款100万元，上述事实表明中欣公司对保证金事宜是知晓的。因此，对于保证金300万元及利息（含已退还170万元），中欣公司应与胡少平承担连带清偿责任。而对于胡少平与章利民等于2011年11月21日达成的协议中约定的补偿款138万，因该款与建设工程并无关联，也没有证据证明中欣公司对该款予以认可，故该款中欣公司不承担责任。因各方当事人对于原审就逾期付款违约金的计算标准及计算时限的处理并没有提出异议，故应予维持。对于中欣公司提出的300万元保证金是否属实问额，因章利民等已提供了施工负责人胡少平的收据，胡少平本人也没有否认，而中欣公司也没有提供证据予以推翻，故对该主张不予支持。
至于胡少平提出的《调解协议》效力问题。因《调解协议》是双方就保证金的偿还发生争议之后单独形成的一个新的协议，与《合作协议》并无直接关联，两个协议并无主从关系，《合作协议》不必然导致《调解协议》无效。而《调解协议》是双方当事人真实意思表示，并无违反法律规定，合法有效。
综上，原判认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正，申请再审人中欣公司申请再审的理由部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销湘潭市中级人民法院（2013）潭中民一终字第495号民事判决、湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第392号民事判决；
二、胡少平于本判决生效之日起15日内归还章利民、张忠贵、周名湘履约保证金及补偿金人民币268万元，并支付逾期付款违约金（以268万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，从2012年1月10日起计算至本判决生效之日止），中欣公司对其中的130万元及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任；
三、驳回章利民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费34200元，财产保全费5000元，二审案件受理费57000元，共计96200元，由章利民负担16200元，胡少平负担60000元，中欣公司承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
代理审判员 曾 光
代理审判员 欧阳卓
二〇一五年五月十八日
书 记 员 林 峰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
