一、委托情况： 委托人：陈勇泉 承办律师:胡军 诉讼阶段：一审、二审 二、案情简介： 本案解冬华（被害人）与解喜（同案犯）均系长沙市芙蓉区东岸乡合平村八一组村民，且系近邻。两人因生活琐事产生过节。2005年11月中旬，合平村决定在村内修建水泥路。两家因道路通行问题产生纠纷，经协商无果，解喜决意对解冬华进行报复。2005年11月23日下午，解喜电话要求吴进（同案犯）帮忙教训解冬华，吴进纠集许杰、陈勇泉(均为同案犯)等人乘面包车来到合平村，闯进解冬华家对解冬华进行殴打。其中有人持刀对解冬华进行刺、砍。解冬华受伤倒地后，吴进等人迅速离开现场。解冬华被送往医院抢救，经抢救无效于次日死亡。同案犯解喜、许杰分别于2005年11月23日、12月29日被公安机关抓获；同案犯吴进2006年1月20日投案自首。陈勇泉被公安机关列为网上追逃。2006年5月19日陈勇泉在办理二代居民身份证时被公安干警认出并抓获。 三、一审处理结果： 一审法院认定：被告人陈勇泉经人纠集对他人进行报复，且持刀行凶，造成了一人死亡的严重结果，其行为已构成故意伤害罪。在共同伤害的故意犯罪中，被告人陈勇泉起到主要作用，系主犯。判决陈勇泉犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 定罪量刑的证据：1、同案犯吴进、许杰的供述；2、法医鉴定报告；3、辨认笔录；4、现场勘验笔录。 四、律师上诉及辩护意见： 1、陈勇泉无持刀伤人的情节，量刑的证据不足。 （1）在本案中，有关陈勇泉持刀伤人的描述主要来自于同案犯吴进、许杰的供述，吴进和许杰有窜供的嫌疑。吴进、许杰系好朋友，陈勇泉与前述二人在之前并无交往，在当天发生殴打事件前才认识。吴进在被害人死亡当天便知晓殴打出现人命的后果，而陈勇泉事发第二天即返回广州打工，再也未和吴进等人联系。吴进和许杰均在案发后两个月才归案，其有充足的窜供时间。其次，吴进与许杰的供述存在矛盾。二人都指认陈勇泉拿刀，但是吴进供述看到的是裁纸刀，许杰供述看到的是大砍刀。再者，根据2006年1月20日吴进的讯问笔录，吴进指证陈勇泉拿刀伤害了被害人，并看到陈勇泉拿着带血的刀站在受害人旁，然后上车后问上诉人捅了哪些地方，陈勇泉说“没有生命危险，只在背上砍了一刀，大腿上捅了两刀”。而根据2005年12月30日许杰的讯问笔录，许杰交待吴进上了另一部车，他与陈勇泉同车。吴进、许杰在不同时间的作出的供述也存在出入，主要体现在吴进由“听陈勇泉说背上砍了一刀，大腿上捅了两刀”变为“看到陈勇泉砍了一刀，大腿上捅了两刀”；许杰的供述也由直接看到砍人变为听其他人说（陈勇泉）在里屋捅的。由此，吴进与许杰的供述出现矛盾，根据《刑事诉讼法》规定属于疑证，故该供述不得作为认定陈勇泉持刀伤人的依据。 （2）法医鉴定报告进一步证明吴进、许杰的供述不能作为证据以及陈勇泉未持刀伤人的事实。根据法医的尸体检验证明，被害人背上没有损伤，其身上有多处体表裂伤，但并无捅刺形成的伤口。由此被害人尸体并没有吴进等人供述所称背部和腿部伤口，验证了其供述不能作为事实认定的证据。 （3）现场证人未目击陈勇泉持刀伤人。徐利珍系被害人家属，并一直在案发现场。根据徐利珍对陈勇泉辨认的补充侦查报告中，徐利珍反映“能确认陈勇泉参入了当晚的打架，但不能确认陈勇泉是否用刀捅了解冬华。”为进一步查清事实，经法院同意，辩护律师走访了徐利珍，并制作了调查笔录。根据调查笔录的内容，徐利珍作为现场目击证人，证明陈勇泉没有持刀。既然陈勇泉没有持刀，就不存在持刀伤人的情形，故吴进等人的供述与证人证言不能相互印证，应不予采信。 2、法院审理程序违反法律规定，严重影响量刑。 2006年12月30日，湖南省高级人民法院就同案犯吴进的上诉作出（2006）湘高法刑一终字第第388号刑事附带民事判决书，判决书中审理查明：“随后冲进屋的陈勇泉则持刀朝解冬华右大腿及上身一顿乱刺，致解冬华倒地”。此时，长沙市芙蓉区人民检察院对陈勇泉提起公诉，长沙市芙蓉区人民法院受理后尚未开庭，因湖南省高级人民法院判决的作出，导致长沙市芙蓉区人民法院中止审理。再者，湖南省高级人民法院的审理行为违背了《刑事诉讼法》第十一、十二条之规定，现湖南省高级人民法院未对陈勇泉进行开庭审理，陈勇泉没有机会辩护，认定犯罪的证据亦未进行质证。在这种情况下审查认定陈勇泉持刀伤人，在共同犯罪中系主犯，明显侵害了陈勇泉的合法权利以及影响了法院对其的公正审理。故法院审理的程序不合法，审理认定的事实应不予采信。 3、陈勇泉积极赔偿被害人损失，已经取得被害人家庭的谅解。 陈勇泉在案发前不认识被害人，也未与被害人产生任何纠纷。参与殴打活动亦是在吴进等人的怂恿下，其本人并没有故意伤害的犯意。故在案发后，陈勇泉积极配合检察院、法院的工作安排对受害人家属进行赔偿，以安慰受害人家属。由此可见，陈勇泉本质是好的，确有悔改之意。受害人家属亦请求法院对陈勇泉从轻处罚，故陈勇泉不应当被判处无期徒刑。 五、二审处理结果： 二审法院认定：原审认定陈勇泉持刀伤人的事实不清，证据不足，陈勇泉在故意伤害共同犯罪中系从犯，原判量刑不当。判决撤销原判的量刑部分，维持其定罪部分。陈勇泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 六、辩护总结及评析： 在一审、二审辩护过程中，我所承办律师坚持实事求是，紧紧围绕着刑事证据制度中的证据裁判原则，以证据证明能力的有无为着力点，在同案犯的供述中找到突破点，为委托人提出合法、合理的辩护意见；同时灵活、充分利用刑事诉讼法的有关规定，积极作委托人的思想和行动工作，帮助委托人尽其所能对受害人家属进行赔偿，获得谅解以满足酌定量刑情节的需要。依靠承办律师扎实的专业基础、卓尔有效的辩护技巧以及对委托人负责任的态度，委托人由无期徒刑改判两年有期徒刑，实现了惊天的逆转，本案堪称经典的辩护。
委托方:中国大通实业有限公司 黄龙洞投资股份有限公司 对方当事人：张家界市武陵源区人民政府 常德市石门县人民政府 委托事项:黄龙洞、凤凰县八个旅游景点、石门县夹山、壶瓶山等旅游景点委托经营项目 湖南联合创业律师事务所律师接受中国大通实业有限公司委托，对黄龙洞、石门县夹山、凤凰县八个旅游景点等旅游景点委托经营项目提供法律服务。自接受委托以来，为黄龙洞投资股份有限公司对湖南旅游资源整合的一系列委托经营项目提供全程法律服务，参与同政府各个职能部门的谈判，涉及到旅游资源开发、文物保护、宗教、民族、劳动保护等各个方面的法律问题及政府政策问题，有的谈判过程甚至持续三年多时间。 在接受委托之时，我所就认识到这个案件牵涉面广，涉及到各个方面的利益，影响也将是巨大的，工作中丝毫不能放松，所以在整个案件的谈判过程进行之前都精心做了准备。这次的委托经营项目先后包括黄龙洞、石门夹山、凤凰县八个旅游景点等。 一、针对如此大的影响的案件，我主要做了如下工作： １.1从法律角度制定本案的可行性报告 该案涉及面非常广，涉及到黄龙洞管理局及其下属企业现有资产以及下属企业的移交；黄龙洞内具有观赏或科学文化价值的地下河流、湖泊、特殊地质地貌等自然景观及所处风景名胜资源的保护与开发利用；景区内有形资产和无形资产的核算与移交；景区内原属武陵源工商局门面的处理、双方权利义务关系；黄龙洞洞口外围地块所有权和使用权的归属；石门夹山森林公园的旅游景点、文物及其财产的保护、合同双方权利义务关系；凤凰县八个旅游景区点经营转让合同七个投资项目实施等等。通过对以上各个方面法律关系的分析，制定了完整的可行性报告。 １.２制定详细的谈判方案 该系列谈判对方是各级地方政府的职能部门，谈判过程异常艰苦。在谈判之前，我所律师针对该系列委托经营案件多次组织会议，对该案进行了专门的讨论，就谈判过程中可能出现的各种问题进行了多次论证，形成了详细的谈判方案，为谈判顺利进行做好了充分的准备。 １.３ 参与谈判 我所律师全程参与了该系列经营权谈判的整个过程，为委托方提供了各个方面的法律服务。最终，双方达成了《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》、《黄龙洞风景名胜区委托经营合同补充协议》、《黄龙洞风景名胜区委托经营合同补正协议》、《关于黄龙洞内不属于黄龙洞资产处理的资产处理协议》、《关于黄龙洞风景名胜区委托经营合同首期委托经营费最后解付期限的协议》、《关于黄龙洞旅游投资有限公司改组为黄龙洞投资股份有限公司有关事项的协议》、《湖南省石门夹山国家森林公园旅游景点委托经营合同及其附件》、《湖南省凤凰县八个旅游景区（点）经营权转让合同七个投资项目实施协议》等系列协议，达到了预期的目标。 二、系列合同主要内容： ２.１《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》 《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》将黄龙洞管理局红线图、黄龙洞管理局及其下属企业现有资产及其下属企业的全部资产移交给委托方，由委托方受托经营：对黄龙洞景区的范围进一步明确，包括已开发和未开发的溶洞旅游区和其它功能区；其中旅游区是指；黄龙洞洞口以内区域。其他功能区是制黄龙洞管理局红线图所示区域内为组织接待及游览活动所必需的土地范围内的经营区域及该区域内的人文景物；黄龙洞委托经营期限为４５年；对合同所指交接日进行明确，对合同经营费的支付和支付期限进行了约定；约定有委托方在合同生效后在黄龙洞所在地或张家界设立由委托方全资的企业法人；对黄龙洞管理局建制设立被取消后，干部职工的安排去向做了约定，由委托方接受黄龙洞管理局在编的所有１６１名员工；对双方的权利义务关系进行了约定，特别在黄龙洞景区的资源、环境保护和可持续开发上明确了双方的义务，委托方按照《风景名胜区管理暂行条例》和其他法律法规的规定严格保护景区内一切景物及其自然环境。力求实现黄龙洞景区在资源合理开发和利用的同时，实现经济、社会、环境的可持续发展；对双方的税费分摊进行了约定；对黄龙洞景区的遗留债权债务处理达成约定；对合同的延续进行了约定，在同等条件下，委托方对合同下的经营权的延续有有限权；对委托经营的终止和财产清算进行了约定，约定了“友好协商、分清责任”的原则；对合同履行过程中的不可抗力进行了约定，约定因不可抗力事件导致任何一方的完全的或者部分的不能履行其依据合同的义务，则在不可抗力影响的范围内，该方得以免除责任；合同对违约责任进行了约定，以平等保护双方的合同利益；对合同的补充和修改进行了约定，并约定合同的生效日期。在《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》的履行过程中，双方就约定的事项进一步明确，达成了《黄龙洞风景名胜区委托经营合同补充协议》和《黄龙洞风景名胜区委托经营合同补正协议》。并对合同的内容进行了公证。 ２．２《关于黄龙洞区域内不属于黄龙洞资产的资产处理协议》 该协议约定根据《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》的规定，为利于委托方的受托经营活动的管理，对不属于黄龙洞资产的武陵源工商分局所建的３２个商业经营门面问题和河口村用电问题以及黄龙洞旅行社质量保证金问题达成了处理协议，对上述问题进行了合理的处理，解决了委托经营过程中可能的外部干扰。 ２．３《关于黄龙洞旅游投资有限公司变更改组为黄龙洞投资股份有限公司有关事项的协议》 该协议约定根据《黄龙洞风景名胜区委托经营合同》，由委托方采取发起设立的方式，将黄龙洞旅游投资有限公司改组为黄龙洞投资股份有限公司，改组后的公司将设立在张家界市武陵源区行政区域内。 ２．４ 《湖南省石门夹山国家森林公园旅游景点委托经营合同》 该协议约定实施委托经营的目的是为了更好地保护、开发和利用石门夹山国家森林公园的自然、人文、旅游资源，挖掘和弘扬佛教禅宗、闯王禅隐、茶禅祖庭三大文化，实现最大的经济价值；不得违反石门县编制的城市总体规划、文物保护、城镇建设、环境保护、森林公园建设、旅游发展等各项规划。对委托方的项目、期限及委托经营费用进行了详细的约定；支付委托经营费的方式和期限；对经营、开发森林公园旅游景点的主体的设立进行了约定；对合同所指的交接进行详细约定，包括工作移交和相关有效证照的变更、有形和无形资产的接管，合同到期之日零时起经营事物和森林公园旅游景点货币资产之外的一切资产以及景点内配套设施的收回；联合工作小组的设立和任务等。对森林公园旅游景点资源、文物及其财产的保护专门列出一章予以约定，坚持谁使用，谁负责的原则，对景点文物、资源和环境进行专门的保护，确保生态效益、社会效益和经济效益的统一；对其他的权利义务方面达成详细的约定；对遗留债权债务进行妥善安排；对合同终止和财产清算达成了比较完善的协议。 《湖南省石门夹山国家森林公园旅游景点委托经营合同》合同签定后，履行过程中出现的新问题，双方就付款、免票和用工事宜达成了两个补充协议《关于付款事宜的补充协议》、《关于免票和用工事宜的补充协议》。 ２．５《湖南省凤凰县八个旅游景区（点）经营权转让合同七个投资项目实施协议》 《湖南省凤凰县八个旅游景区（点）经营权转让合同七个投资项目实施协议》系对《湖南省凤凰县八个旅游景区（点）经营权转让合同》实施过程中的相关条款的实施达成一致协议，确保了经营权转让合同的顺利履行。 三、关于本案的感悟 上述协议的达成和顺利实施，实现了黄龙洞股份有限公司对湖南省旅游资源的整合，对切实加强国有资产的管理，确保国有资产的保值增值以及对做大、做强湖南省的旅游产业产生重大积极影响，在重视经济效益增长的同时，也可以实现经济效益与环境效益、社会效益的协调发展。 我所律师通过经办此案，进一步加强了各个律师间相互学习的气氛，形成了良好的交流学习的氛围。在参与同政府各个部门的谈判的过程中，我所律师以其高质量的法律服务在相关政府部门里留下了专业形象，产生了较高的社会知名度，赢得了良好的声誉。 湖南联合创业律师事务所 胡赞兵 ２００７年１２月
(2016)黔民初210号 原告(反诉被告)：湖南楚峰园林建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区跳马镇金屏村二虎山组98号。 法定代表人：李成，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘汉宝，湖南联合创业律师事务所律师。 被告(反诉原告)：湄潭县仙谷山旅游开发有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇可桢路。 法定代表人：吴士钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡禁，贵州与之律师事务所律师。 被告：匡冬初，男，1968年8月11日出生，住贵州省湄潭县湄江镇可桢路45号。 被告：遵义红色旅游(集团)有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区子尹路96号。 法定代表人：吴士钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘安丽，贵州山一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡双林，贵州山一律师事务所律师。 原告湖南楚峰园林建设有限公司(以下简称“楚峰公司”)诉被告湄潭县仙谷山旅游开发有限公司(以下简称“仙谷山公司”)、匡冬初、遵义红色旅游(集团)有限公司(以下简称“红旅集团”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告楚峰公司的委托诉讼代理人刘汉宝，被告仙谷山公司的委托诉讼代理人李学芬、红旅集团的委托诉讼代理人刘安丽到庭参加诉讼。被告匡冬初经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告楚峰公司以仙谷山公司、匡冬初、红旅集团及匡雪梅为被告提起诉讼，请求1、判令被告仙谷山公司支付工程款3248万元、违约金3118080.33元(按日千分之二的标准，从2106年1月29日起计算至2016年6月21日)，合计35598080.33元；2、判令被告仙谷山公司承担本案诉讼费；3、判令被告匡冬初、匡雪梅、红旅集团在未对仙谷山公司足额出资的范围内，就仙谷山公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任。被告匡冬初还应对仙谷山公司的债务承担共同偿还责任。本案审理过程中，楚峰公司自愿撤回对匡雪梅的起诉，同时增加诉讼请求：4、被告红旅集团、匡冬初对仙谷山公司未清偿的债务承担连带责任。主要事实与理由：2013年9月13日，原告楚峰公司与被告仙谷山公司签订《工程施工承包合同》，约定由原告承揽被告仙谷山公司开发的湄潭县仙谷山小镇绿化工程。合同签订后，原告积极组织施工，工程已完工并验收合格。被告仙谷山公司应支付原告工程款4300万元，但被告仙谷山公司迟迟不予结算和付款。2016年1月29日，原告与被告仙谷山公司达成一致并签订《工程结算确认表》，约定同意仙谷山公司在2016年2月7 日前支付1000万元，则工程最终总价按3000万元结算。经多次催讨仙谷山公司未按约付款，故楚峰公司要求按4300万元进行结算，扫除施工期间陆续支付的1052万元，仙谷山公司还应支付3248万元。另外，根据《工程施工承包合同》约定，被告仙谷山公司未及时支付工程款，应按未付金额的日千分之二支付违约金。楚峰公司同意酌情减少，只要求仙谷山公司支付违约金3118080.33元。综上，被告仙谷山公司应向原告楚峰公司支付工程款及违约金共计35598080.33元。此外，被告红旅集团、匡冬初作为被告仙谷山公司的股东，未全面履行出资义务(认缴资本23500万元，实缴1000万元)，故被告红旅集团、匡冬初应在未足额出资范围内对被告仙谷山公司的债务承担补充赔偿责任，被告红旅集团与被告匡冬初还应相互承担连带责任。同时，被告匡冬初在2016年以前是被告仙谷山公司的实际控制人，其于2016年5月9日承诺对被告仙谷山公司的欠款承担偿还责任。 被告仙谷山公司答辩称，1、楚峰公司未按照约定履行向仙谷山公司提交书面验收申请的义务，也未履行提交竣工验收报告的义务，因此，涉案工程并未验收、结算，楚峰公司与仙谷山公司间的权利义务并未最终确定，故不具备支付工程款的条件。2、楚峰公司与仙谷山公司于2016年1月29日的《工程结算确认表》中未对工程结算价款达成一致。《结算表》载明“送审金额4300万元，双方协商总价3000万元”，其中楚峰公司的意见为“如建设双方同意2016年2月7日前支付1000万元，则同意双方协商总价3000万元作为最终结算总价”，因此，楚峰公司的意见实际是对3000万元附有条件的，是一种新的要约，而仙谷山公司并未认可该要约，故双方并未就工程款进行结算，楚峰公司主张工程价款为4300万元证据不足。3、仙谷山公司享有优先履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。楚峰公司并未按照约定提交完整合格的竣工验收图和验收资料，而这是双方结算的前提；根据双方合同第四条9.8项“仙谷山公司在向楚峰公司付款前，楚峰公司需向仙谷山公司提供相应金额的正规发票，否则仙谷山公司有权拒绝支付，并不视为违约”，仙谷山公司已向楚峰公司付款1052万元，单楚峰公司仅开具80万元的发票。楚峰公司未履行开具发票的在先义务，仙谷山公司有权拒绝支付款项。4、如前所述，双方之间并未结算，仙谷山公司同时还享有先履行抗辩权，故仙谷山公司并未违约，不应承担违约责任。同时，仙谷山公司还主张，约定的违约金过高，请求予以调整。 被告红旅集团答辩称，根据《增资入股协议书》、《遵义中审会计师事务所审计报告》以及仙谷山公司出具的《出资证明》，充分证明红旅集团已全部履行出资义务，红旅集团不应承担连带清偿责任。同时，仙谷山公司的资产足以清偿其自身债务，且仙谷山公司尚未解散或进入破产清算程序，匡冬初也出具承诺自愿代仙谷山公司清偿债务，因此，即使红旅集团的出资未到位，红旅集团也不应承担连带清偿责任。此外，由于楚峰公司并未向仙谷山公司提交相关的验收资料，导致仙谷山公司无法对工程进行验收和结算，故仙谷山公司的先履抗辩权于法有据；《结算确认表》只能证明原告的送审金额为4300万元，并非仙谷山公司认可该结算金额。因此，仙谷山公司尚不具备付款条件，应待双方验收结算后，仙谷山公司再依约履行付款义务。 被告匡冬初未参加庭审、未提交书面答辩意见。 被告仙谷山公司以楚峰公司为被告提起反诉，请求楚峰公司向仙谷山公司立即交付湄潭县"仙谷山小镇"景观绿化工程的竣工图和完整的竣工验收资料一式三份。主要事实与理由：双方于2013年9月13日签订的《工程施工承包合同》约定楚峰公司应当在完工自检后，以书面方式提请仙谷山公司进行竣工验收，经验收合格后30日内向仙谷山公司提交竣工验收图和竣工验收资料一式三份。但楚峰公司仅向仙谷山公司交付部分施工资料，未按合同约定向仙谷山公司交付竣工验收图和完整的竣工验收资料，导致双方至今无法结算。故提起反诉，请求判令楚峰公司向仙谷山公司交付竣工验收图和完整竣工验收资料一式三份。 楚峰公司对反诉答辩称，涉案工程已竣工，楚峰公司已经履行了资料的交付义务，反诉原告所主张的楚峰公司未办理竣工图纸移交和未申请结算的事实不成立。 诉讼中，楚峰公司提交如下证据： 1、楚峰公司营业执照、法定代表人身份证明；仙谷山公司、红旅集团工商登记资料；匡东初身份信息。拟证明涉案当事人系适格诉讼主体。仙谷山公司、红旅集团对楚峰公司资料、仙谷山公司资料无异议；对红旅集团工商登记资料、匡东初相关资料真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为二者并非本案适格当事人。本院认为，该组证据具有真实性、合法性和关联性，予以采信。 2、《工程施工承包合同》，拟证明仙谷山公司将涉案仙谷山小镇绿化工程发包给楚峰公司，仙谷山公司应支付工程款，如未足额支付工程款，应按未付金额日千分之二支付违约金。仙谷山公司、红旅集团对三性无异议，但认为工程并未结算，仙谷山公司不存在违约行为，不应承担违约责任。本院认为，该证据符合证据三性，应予采信。 3、《工程结算确认表》，拟证明涉案工程已经竣工验收，仙谷山公司同意该项目结算价为4300万元，楚峰公司同意若在2016年2月7日前支付1000万元，则工程按3000万元结算。红旅集团对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，即工程未验收，双方对工程结算并未达成一致。仙谷山公司对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该结算表缺乏相关资料佐证，仙谷山公司并未认可结算金额，匡冬初签字前，仙谷山公司已经与红旅集团达成增资扩股协议，故匡冬初无权代表仙谷山公司签字。本院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，应予采信。 4、仙谷山公司出资信息。拟证明仙谷山公司实收资本金为1000万元，红旅集团、匡冬初作为股东出资未到位，应承担连带赔偿责任。仙谷山公司、红旅集团对该证据的三性据不认可。本院认为，因红旅集团提出足以否定该份证据材料的反证《审计报告》，故对其中涉及红旅集团出资情况的内容不予采信，对其余内容予以采信。 5、匡冬初向楚峰公司出具的《还款计划承诺书》，拟证明自愿对债务承担清偿责任。仙谷山公司质证认为，对真实性无异议，但对合法性和证明目的有异议，工程尚未结算，该承诺也不能证明工程进行了结算。红旅集团对该证据无意见。本院认为，该证据符合证据三性，应予采信。 6、《文件收发登记表》，拟证明楚峰公司于2015年10 月30日向仙谷山公司交付了相关工程的结算书及新增工程部分蓝图。仙谷山公司质证认为，表上载明的收件人是万通工程部，与仙谷山无关；红旅集团同意仙谷山公司意见，并认为，不能证明是涉案工程的资料。楚峰公司陈述，万通公司与仙谷山公司是关联公司，是一套人马两块牌子。在表上签字的万某当场认可其签字，并陈述该登记表上所涉及的是仙谷山小镇的工程。本院认为，虽该登记表载明的收件人为万通公司，但登记表上的签收人万某系涉案工程的现场工作人员，且其亦陈述登记表上所涉及的工程确为仙谷山小镇的工程，故该证据与本案具有关联性，对该证据应予采信。 7、《设计图纸收发登记表》，拟证明楚峰公司于2013年9月26日向仙谷山公司交付施工图两套。仙谷山公司质证认为，签收人不清楚，且与竣工验收无关。红旅集团同意仙谷山公司意见。本院认为，该证据与本案争议无关联性，不予采信。 8、《签收单》，拟证明楚峰公司于2015年1至3月向仙谷山公司交付《工程竣工图纸》以及《结算书》一式两份。仙谷山公司质证意见为，签收单位仍然是万通公司，且其中有两份资料无签收人，对该证据三性均不认可。红旅集团认为，该证据无法证明所移交的资料就是仙谷山工程的资料。经询问，在该签收单上签字的朱发电系涉案工程仙谷山公司方在场工作人员。本院对该证据的审查判断同前述证据6，对该份证据予以采信。 9、《图纸》及《结算书》签收书，拟证明楚峰公司于2015年2月9日向仙谷山公司交付了相关工程的施工图及结算书一式两份。仙谷山公司、红旅集团质证意见同证据8。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信。 10、《签收单》，拟证明楚峰公司于2015年12月29日向楚峰公司交付2014年结算书、2015年新增工程结算书及施工图纸一式三份等资料。仙谷山公司质证认为无法证明所交付资料是否仙谷山工程，签收人身份不清楚。经询问涉案工程现场负责人万某，万某证实签收人"李伟"系匡冬初派到工程程控部代表匡冬初监督工程。本院认为，该证据符合证据三性，应予采信。 11、《竣工验收证书》，拟证明涉案工程于2015年12月15日竣工验收。仙谷山公司质证认为，该《竣工验收证书》上无监理单位签字，案外人匡华初同时与楚峰公司及案外人甘卫健合伙做工程，匡华初不能代表仙谷山公司。红旅集团同意仙谷山公司意见，并认为，该证据表明工程造价不超过2500万元，匡华初不是仙谷山公司股东，不排除匡华初与原告恶意串通的可能。本院认为，红旅集团提出“不排除匡华初与原告恶意串通的可能”，但并未提供证据证明双方存在恶意串通的情形，且该份证据不仅有匡华初的签字，而且还有仙谷山公司的签章，且签章真实，故对该份证据应予采信。 仙谷山公司提交《施工合同》一份，拟证明楚峰公司未按约定履行交付竣工验收资料一式三份。楚峰公司对该证据无异议，但认为其已经交付相关资料。双方对该证据无异议，予以采信。 红旅集团提交如下证据： 1、《增资扩股协议书》。拟证明红旅集团与匡冬初等，就仙谷山公司增资扩股事宜达成协议。楚峰公司、仙谷山公司对该证据无异议。本院对该证据予以采信。 2、《出资证明》、遵义中审会计师事务所《审计报告》，拟证明红旅集团认缴的1.2亿元已出资到位。楚峰公司质证认为，因红旅集团现为仙谷山公司控股股东，且掌握仙谷山印章，故对《出资证明》真实性无法确认；对《报告》三性不认可，是红旅集团单方对自己财务的审计，而非对仙谷山公司的资本到位情况所做的审计，无法证明报告内所载明的相关款项是否进入仙谷山公司账户。仙谷山公司认可该两份证据。本院认为，《审计报告》虽系红旅集团单方对本公司财务的审计，但其提供了相应的财务往来凭证予以补强，故本院对《审理报告》中有相应证据补强的内容予以采信。关于《出资证明》，因红旅集团系仙谷山公司控股股东，实际控制仙谷山公司，两公司法定代表人同一，具有关联性，且该证明欠缺《出资证明》形式要件，又与查明的事实不符，故对该证据不予采信。 根据上列证据，本院认定事实如下： 2013年9月13日，被告仙谷山公司(甲方)与原告楚峰公司(乙方)签订《工程施工承包合同》，约定由仙谷山公司将其开发的"仙谷山小镇"的景观绿化工程发包给楚峰公司。双方在合同中对工程范围、开竣工日期、工程造价计算方法、质量标准及保修等进行了约定。关于工程款支付问题，双方约定：乙方施工队伍进场完成形象进度50%，甲方向乙方支付500万元；施工完毕且经初步验收合格，甲方支付工程款500万元；乙方提交完整的竣工验收资料后，甲方在45天内必须办理完竣工结算，并在一周内支付至结算总结的95%，剩余5%作为工程养护及保修金，在养护及保修期届满一年后视养护情况一周内支付(无息)；在甲方向乙方付款之前，乙方需向甲方提供相应金额的正规发票，否则甲方有权拒绝支付，并不视为甲方违约；仙谷山公司应按合同约定支付工程款，如未能按约支付工程款，则按应付而未付工程款的日千分之二支付违约金。关于竣工验收及资料交付问题，双方约定：乙方应在竣工验收合格之日起30天内提交竣工验收图和竣工验收资料一式三份给甲方；乙方施工完毕，自检合格后应正式发文甲方提请验收，甲方应在收到乙方发文后15天内安排验收并出具验收意见，否则视为验收合格。关于竣工结算，双方约定：工程竣工验收报告经甲方认可后30天内乙方向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料，甲方在收到乙方提交完整的结算资料后10天内对资料进行初步完整性审查，如发现资料不全，应在10天内通知补齐，未通知视为资料完整，甲方不得以资料不齐不在规定时间内审核完毕。甲方应在45天内对资料审查完毕并出具审查意见。甲方不审核竣工结算或未出具审核意见书的，视为乙方递交的竣工结算书有关该工程造价已经认可。 2016年1月29日，楚峰公司与仙谷山公司签署《工程结算确认表》，载明：送审金额4300万元，双方协商金额3000 万元。仙谷山公司意见为"经双方协商为总包干价叁仟万元整”，楚峰公司意见为“如建设方同意2016年2月7日前支付壹仟万元，则同意双方协商总价叁仟万元作为最终结算总价”。仙谷山公司及其法定代表人匡冬初分别签章、签字，楚峰公司法定代表人李成作为施工单位负责人签字。 2015年1月14日，楚峰公司向仙谷山公司交付1-3号广场、东西岸线、高尔夫等工程竣工结算书、竣工图纸一式两份；2月9日，楚峰公司交付南北溪流、拦河坝竣工图纸、结算书一式两份；10月30日，楚峰公司向仙谷山公司交付新增工程及水电工程结算书一式两份；12月29日，楚峰公司向仙谷山公司交付《2014年结算书》、《2015年新增部分结算书》等资料。2015年12月15日，双方对工程进行验收，其中，“建设单位”栏的意见为“验收合格”，仙谷山公司签章确认。 工程建设过程中，仙谷山公司陆续向楚峰公司支付工程款共计1052万元。 2016年5月9日，匡冬初向楚峰公司出具《还款计划承诺书》，内容为“本人匡冬初因目前资金周转困难，原仙谷山旅游开发公司所欠贵公司园林绿化工程款，本人现正在和政府协商将本人股份全部转让，转让资金用来偿还贵公司欠款。承诺在2016年8月底解决。现特向贵公司作还款计划。” 2016年1月18日，红旅集团、匡冬初、仙谷山公司及案外人匡华初签署《增资扩股协议书》，约定：仙谷山公司注册资本由1000万元增至2.35亿元，其中，红旅集团以现金方式认购新增注册资本1.2亿元，占增资后的仙谷山公司51.6%的股份，匡冬初累积出资9790万元，占增资后公司41.66%的股份。各方约定出资时间为协议签订之日起60天内将认购的股本金足额存入仙谷山公司所指定的银行账户。3月28日，仙谷山公司将法定代表人变更为吴士钢，注册资本变更为2.35亿元，股东为红旅集团、匡久初等。 2016年9月4日，遵义中审会计师事务所出具“遵中审专审字[2016]056号”《审计报告》，对红旅集团投入仙谷山公司资金情况进行专项审计。关于红旅集团投入仙谷山公司资金情况，《报告》载明：“长期股权投资”6笔共计106910000 元，“其他应收款”14笔共计1309万元。《报告》载明的审计结论为：截止2016年8月31日，红旅集团向仙谷山公司的投资1.2亿元投资已全部到位。 综合各方诉辩意见及案件事实，归纳本案争议焦点为：1、涉案工程是否结算；2、红旅集团是否足额出资；3、楚峰公司是否按照约定提交完整竣工图和竣工验收资料；4、匡冬初应对欠付工程款承担何种责任；5、红旅集团应否在未足额出资的本息范围内对仙谷山公司未能清偿的债务承担连带补充责任。 本院认为，楚峰公司与仙谷山公司所签订的《工程施工承包合同》及匡冬初向楚峰公司所出具的《还款计划承诺书》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效。 一、关于涉案工程是否结算问题。仙谷山公司、红旅集团主张，双方虽签署《工程结算确认表》，但楚峰公司系附条件认可工程款为3000万元，因条件未成就，故双方并未就工程款结算达成一致。本院认为，《工程结算表》载明“送审金额4300万，双方协商总价金额3000万”，仙谷山公司在结算表上签署意见“经双方协商为包干总价叁仟万元整”，并盖章确认，表明仙谷山公司认可工程价款为3000万元；楚峰公司签署意见“如建设方同意2016年2月7日前支付1000万元，则同意双方协商总价3000万元作为最终结算总价”，故楚峰公司系附条件认可工程款为3000万元，因此，楚峰公司有权决定是否认可工程价款为3000万元，如其不认可，则双方就工程价款并未达成一致，如其认可，则双方结算价为3000万元。诉讼中，楚峰公司认可工程款为3000万元，故应认定双方结算工程价款为3000万元。 二、关于红旅集团是否足额出资问题。股东认缴出资后，应当按照约定的出资期限及按照法律规定的程序足额缴付。根据《增资扩股协议》约定，红旅集团应当“以现金”认购新增注册资本1.2亿元，红旅集团提供的《审计报告》载明其与仙谷山公司资金往来中，“长期股权投资”6笔共计1.0691亿元，“其他应收款”14笔共计1309万元。本院认为，首先，红旅集团现将其对仙谷山公司的债权转化为其对仙谷山公司的股权投资，与《增资扩股协议》约定的“以现金”认购1.2亿元的约定不符。其次，因《审计报告》系对红旅集团单方财务审计，一方面，红旅集团未提供证据证明仙谷山公司应当向其支付《审计报告》载明的14笔“其他应收款”，另一方面，红旅集团亦未提供证据证明仙谷山公司尚未偿还上述14笔债务；再次，红旅集团改变《增资扩股协议》约定的现金出资方式为以债权投资，应当经《增资扩股协议》其余相对方以及仙谷山公司股东会同意，否则，其单方作出的以债权替代现金出资的意思表示不发生相应的法律效果；同时，根据公司法第二十七条的规定，以债权等非货币财产作价出资的，应当评估作价；但红旅集团并未提供证据证明仙谷山公司股东大会同意其债权转股权，也未提供证据证明相应债权经过评估。综上，根据现有证据，红旅集团应缴出资1.2亿元，实缴出资1.0691亿元，尚有1309 万元出资未到位。 三、关于楚峰公司是否按照约定提交完整竣工图和竣工验收资料。本院认为，根据双方约定，楚峰公司应当向仙谷山公司交付相关资料一式三份，根据现有证据，楚峰公司仅向仙谷山公司交付相应资料一式两份，故楚峰公司还应交付一份。 四、关于匡冬初应对欠付工程款承担何种责任问题。仙谷山公司、红旅集团主张，匡冬初出具《还款计划承诺书》，楚峰公司予以接受，表明仙谷山公司欠付楚峰公司工程款的债务已转由匡冬初承担，仙谷山公司脱离了债权债务关系，不再对楚峰公司承担债务。本院认为，承诺书系匡冬初向债权人楚峰公司出具，承诺书中也没有关于“仙谷山公司不再承担债务”的内容，因此，承诺书只是匡冬初自愿加入楚峰公司与仙谷山公司之间的债权债务关系，是一种债务加入而非债务转移。故仙女山公司、红旅集团所提“仙谷山公司不再承担债务”的主张不能成立，本院不予采纳。 五、关于匡冬初、红旅集团应否在未足额出资的本息范围内对仙谷山公司未能消偿的债务承担连带补充数任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条的规定，股东未出资或未全面出资的，公司债权人有权请求股东在其未出资本息范围内就公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，首先，根据《增资扩股协议》，匡冬初应增缴出资9090万元，其未提供证据证明其已足额缴付，故应当在未足额出资9090万元本息范围内承担补充赔偿责任。其次，如前所述，红旅集团尚有1309万元出资未到位，故其应在1309万元本息范围内承担补充赔偿责任。楚峰公司所提匡冬初、红旅集团连带承担补充赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。 综上，仙谷山公司应当向楚峰公司支付工程款3000万元，已支付1052万元，尚应支付1948万元；仙谷山公司未在约定期限支付相应款项，构成违约，应当承担违约责任，但按照双方约定的日千分之二计算的标准明显过高，本院酌情调减为以1948万元为基数，按年利率24%计算，自2016 年1月30日起计算至楚峰公司主张的2016年6月21日止。楚峰公司应当向仙谷山公司交付图纸及竣工资料等一式三份，其实际交付两份，尚应交付一份。匡冬初自愿加入仙谷山公司对楚峰公司该笔债务，应与仙谷山公司承担连带偿还责任；同时，匡冬初作为仙谷山公司股东，尚有9090万元出资未到位，在仙谷山公司不能履行上述债务的情况下，还应当在9090万元本息范围内对楚峰公司承担补充赔偿责任。红旅集团作为仙谷山公司股东，尚有1309万元出资未到位，亦应在1309万元本息范围内对仙谷山公司不能清偿的债务承担补充赔偿贵任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉苦干问题的规定(三)》第十三条的规定，判决如下： 一、湄潭县仙谷山旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向湖南楚峰园林建设有限公司支付工程款1948 万元；并于本判决生效之日起十日内，向湖南楚峰园林建设有限公司支付违约金(违约金计算以1948万元为基数，按照年利率24%，自2016年1月30日起计算至2016年6月21日止)。匡冬初对前述工程款及违约金承担连带责任。 二、湖南楚峰园林建设有限公司自本判决生效之日起十日内，向湄潭县仙谷山旅游开发有限公司交付竣工验收图和完整竣工验收资料一份。 三、匡冬初、遵义红色旅游(集团)有限公司分别在未出资的9090万元、1309万元及其利息(利息按中国人民银行同期贷款利率从2016年3月19日起计算至实际清偿之日止)范围内就湄潭县仙谷山旅游开发有限公司对湖南楚峰园林建设有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 四、驳回湖南楚峰园林建设有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。 本诉案件受理费219790.4元，由湖南楚峰园林建设有限公司负担73790.4元、湄潭县仙谷山旅游开发有限公司负担73000元、匡冬初与遵义红色旅游(集团)有限公司各自负担36500元；反诉案件受理费100元，由湖南楚峰园林建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长：冉 飞 审判员：刘 军 审判员：李圣瑞 二O一六年十二月二十六日 书记员：谭 垒
湖南联合创业律师事务所张献律师、马家文律师、刘倩宇律师以律师实务，精准说法。 案情：张某军等五人持着《刑事案件撤案决定书》和某公安机关开具的《湖南省非税收入一般缴款书》“公安其他暂扣款（预收）”，联系湖南联合创业律师事务所张献、马家文律师，请求律师帮助。律师接手后，将此案经某市公安局作出刑事赔偿复议决定，赔偿义务机关不履行上级机关作出的刑事赔偿复议决定，权利人试图向某市中级人民法院提出国家赔偿申请，但对复议机关的决定是认同的，只得放弃；又试图以行政机关不作为为由提起行政诉讼，此案属于因刑事侦查过程中引起的国家赔偿案件，不能通过行政诉讼解决。最终，通过湖南省公安厅行政监督圆满解决了纷争。 思考：对拒不履行国家赔偿决定，全国人大常委会或最高人民法院对国家赔偿法作出相应的解释，可否纳入人民法院的强制执行程序？ 影响：此案经2016年8月10日人民法院刊登。 【案情】 2012年5月21日，某县公安机关以该县某化工厂股东抽逃出资为由立案侦查，两年后，县公安机关作出撤销刑事案件决定。在侦查期间，县公安机关分别扣押化工厂股东张某某、汤某某、罗某某等三股东存款共计120万元。2015年9月23日，三股东向县公安机关提出刑事赔偿申请，县公安机关未在规定期限内作出是否赔偿决定。同年12月17日，三股东向县公安机关的上级公安机关申请刑事赔偿复议申请。复议机关根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定作出刑事赔偿决定，决定由县公安机关对扣押存款予以返还。 复议决定生效后，县公安机关拒不履行刑事赔偿决定所确定的义务。2016年4月14日，三股东以县公安机关不履行法定职责为由，向法院提起行政诉讼。 【分歧】 一种观点认为，县公安机关作为国家赔偿义务机关，有责任履行国家赔偿义务，该职责是国家赔偿法赋予公安机关的一种行政责任，符合行政诉讼法中拒不履行法定职责的受案范围。尤其是为了保障公民的合法权益，在国家赔偿纠纷中应当给予当事人一定的救济途径，赋予其提起诉讼的权利，才能保障其赔偿款项得以落实。因此，某化工厂三股东以县公安机关拒不履行法定职责提起诉讼，人民法院可以受理。另一种观点认为，该案不属于行政诉讼案件受案范围。 【评析】 笔者认同第二种观点。理由是：1.该案公安机关的行为在性质上不属于行政行为。公安机关具有刑事侦查和行政管理双重职能，三股东的财产是因公安机关在办理刑事案件过程中因涉案而被扣押的，虽然刑事案件后来被撤销了，但被扣押财产的行为还是公安机关的刑事侦查行为，而不是公安机关的行政管理行为，所以该案不符合行政诉讼法第十二条规定的人民法院受理行政案件的范围。2.刑事赔偿是公民宪法权利被侵犯时的救济法，是典型的宪法性文件，不属于任何其他部门法律，不具有可诉讼性。国家赔偿法规定的赔偿程序虽然类似于诉讼程序，但作为特别程序，其并不隶属于行政诉讼。该案中三股东的财产因刑事案件被撤销后，县公安机关理应及时返还财产。在上级公安机关作出刑事赔偿复议决定且刑事赔偿复议决定产生了法律效力后，县公安机关应及时返还扣押的三股东的财产。因此，人民法院对三股东的起诉应当不予受理。 既然不能受理，当事人有什么救济途径呢？《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》第三十二条一款二次规定，返还财物或者恢复原状的，所涉执法办案部门在二十日内办理，重大，复杂的案件，经本级公安机关负责人批准，可以延长十日。同时，该规定第三十七条规定，赔偿义务机关未依法在法定期限内作出赔偿决定，或者拒不执行生效的赔偿决定书，复议决定书和人民法院裁判文书的，对直接负责的主管人员或者其他直接负责人员，应当依照有关规定给予批评或者处分。公安部虽然对生效及赔偿复议决定的执行给予相关的规定，但该规定太原则、抽象、可操作性不强。对生效的刑事复议决定，赔偿义务机关理应及时履行，但如果拒不履行，仅仅对相关负责人进行批评和处分，并不能从制度上真正解决公安机关不履行赔偿义务的问题。 实际上，并非仅仅刑事赔偿存在以上问题，其他司法赔偿和行政赔偿（提起行政诉讼的除外）亦存在相同的问题，即国家赔偿如何保证履行？对此，国家赔偿法没有相应的规定，从而易导致纠纷的发生。笔者建议，对拒不履行国家赔偿决定，一是由全国人大常委会对国家赔偿法作出相关解释，即：对拒不履行的，可由申请人向赔偿义务机关的上级行政部门申请执行，或者直接向人民法院申请执行。二是由最高人民法院对国家赔偿法作出类似的司法解释。只有制订明确的操作规程，才能从制度上防止赔偿义务机关侵害当事人获得国家赔偿的权利，有利于申请赔偿人的相关权利得到切实保障。 在当前形势下，由人民法院执行更加妥当，因为人民法院即是国家赔偿的终局裁决机关，也是行政诉讼的执行机关，执行程序的规范，能够充分保证规定得到落实。 本文由马家文律师根据人民法院报、某市公安局复议决定、微信号bj5726699391、红网等素材整理。
湖南省中欣建筑工程有限公司与章利民、胡少平、周名湘、张忠贵、湘潭市宜华房地产开发有限公司 建设工程施工合同纠纷一案民事再审判决书 湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）湘高法民再二终字第14号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：湖南省中欣建筑工程有限公司。住所地：长沙市天心区青园路54号。 法定代表人：康海光，该公司董事长。 委托代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。 委托代理人：张献，湖南联合创业律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：章利民. 被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡少平. 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：周名湘. 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：张忠贵. 一审被告（二审被上诉人）：湘潭市宜华房地产开发有限公司。住所地：湘潭市岳塘区建设中路4号。 法定代表人：蔡锐彬，该公司董事长。 委托代理人：文永康、邵苗，湖南湘晋律师事务所律师。 申请再审人湖南省中欣建筑工程有限公司（简称中欣公司）与被申请人章利民、胡少平、周名湘、张忠贵、原审被告湘潭市宜华房地产开发有限公司（以下简称宜华公司）建设工程施工合同纠纷一案，湘潭市岳塘区人民法院于2013年9月20日作出（2013）岳民商初字第392号民事判决。中欣公司、胡少平不服，提起上诉。湘潭市中级人民法院于2014年1月16日作出（2013）潭中民一终字第495号民事判决。中欣公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年5月5日作出（2014）湘高法民申字第145号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。因合议庭成员调整，本院于2015年4月23日再次公开开庭审理。申请再审人中欣公司委托代理人罗湘波、张献，被申请人章利民、周名湘、张忠贵，宜华公司委托代理人文永康、邵苗到庭参加诉讼。被申请人胡少平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 一审原告章利民起诉称：2010年11月21日，被告中欣公司委托被告胡少平为全权代理人承接被告宜华公司开发的宜华·湘江名城5-9栋的工程业务。2011年5月5日，被告中欣公司中标承包该工程。2011年5月30日，原告与被告中欣公司全权代理人胡少平签订协议，中欣公司将其承包工程部分转包给原告。原告按约支付了保证金300万元。后被告中欣公司、胡少平违反协议拒绝将工程交给原告施工。2011年9月29日，被告胡少平就还款及补偿作出书面承诺。此后，被告中欣公司先后五次退还保证金170万元，但没有按照约定付清。2011年11月21日，被告胡少平与原告签订调解协议。2012年元月，在湘潭市有关部门主持协调处理达成会议纪要。然而，被告仍未按照会议纪要及承诺履行。为维护原告合法权益，请求：1、由三被告退还原告履约保证金130万元及支付原告补偿金138万元并承担迟延付款违约金；2、由三被告承担全部诉讼费。 被告宜华公司答辩称：1、宜华公司与原告不存在建设工程合同关系，不是本案诉讼主体。2、宜华公司没有对胡少平的承诺作出担保，宜华公司不承担担保责任。3、中欣公司、胡少平，明知原告没有资质，还与其签订合同，违反法律规定，双方签订的协议无效。4、调解协议关于债务承担约定对宜华公司没有约束力。 被告中欣公司答辩称：1、中欣公司从未授权也不可能授权给胡少平和他人签订任何性质的合同和收取款项。2、合作协议以及与本案相关全部文件均违反法律规定，应当无效。基于这一点，本案也不构成表见代理。因此，中欣公司不承担责任。 被告胡少平答辩称：1、原告章利民没有任何资质，其签订的协议违反法律规定无效。且协议没有履行，原告不能要求支付分红款等。2、相关协议都是被迫与原告签订，不是宜华公司和中欣公司本意。 第三人周名湘、张忠贵述称：原告所交的300万元保证金系原告与第三人共同出资。 原一审判决认定：2010年11月l2日，中欣公司委托胡少平作为全权代理人，处理承接宜华公司开发的宜华·湘江名城一期北组团（5—9栋）工程的所有事务。2Ol0年11月18日，中欣公司与宜华公司签订《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》，合同落款处将胡少平作为“授权代理人”列明。其中合同第一部分《协议书》第一条约定：宜华公司将宜华·湘江名城一期住宅小区北组团（5-9栋）项目的土建、安装及景观工程发包给中欣公司；合同第二部分《通用条款》第38条第l、2款，以及第三部分《专用条款》第21条第1款约定：未经宜华公司同意，中欣公司不得将所承包工程的任何部分分包，也不得将工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年5月31日，章利民与胡少平签订《合作协议》。协议第一条约定中欣公司依据《宜华·湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区总承包施工合同》承包的工程中±0．000以上部分由章利民负责施工；第二条约定章利民向中欣公司交纳履约保证金500万元、服务费用390万元以及工程结算造价0．5％的管理费。2011年6月21日，章利民向胡少平支付履约保证金300万元，并组织人力、物力、财力准备进场施工，但最终中欣公司并没有将工程交给章利民施工。2011年9月29日，胡少平向章利民出具《承诺书》，表示愿意退还其交纳的履约保证金，并另支付补偿金100万元。此两笔款项于2011年11月前支付完毕；胡少平还承诺资金退回之前按5％／月计算分红，款项如未能按时到位，则委托宜华公司在工程进度款中支付。宜华公司副总经理李峰在该《承诺书》上作为担保人签字。此后，中欣公司分别于2011年10月15日、11月5日、11月12日、11月23日、12月7日分五次退还章利民履约保证金共计170万元。2011年11月21日，胡少平与章利民及张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成调解协议。该协议第一条约定双方解除于2011年5月31日签订的《湘潭宜华湘江名城一期北组团（5-9栋）住宅小区工程合作协议》。该协议还约定胡少平退还章利民及张忠贵、周名湘的履约保证金300万元，并一次性支付补偿金138万元。具体的退还方式及时间为：2011年11月25日退还章利民及张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2011年12月25日前退还章利民及张忠贵、周名湘履约保证金100万元；2012年1月10日前，依照《解除协议》一次性支付章利民及张忠贵、周名湘补偿金100万元，并另行支付章利民及张忠贵、周名湘38万元补偿金。该协议由胡少平、章利民、张忠贵、周名湘、见证人李峰及湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心签字盖章确认。协议签订后，胡少平未按协议约定履行其义务。2012年元月10日，在湘潭市劳动人事社保局、劳动监督局、湘潭市建设局开发科主持下，原、被告及工程相关人员共同协调处理工程欠款事宜。根据当日的会议纪要，中欣公司应在2012年元月16日开具委托书委托宜华公司向章利民指定账户支付工程进度款100万元。中欣公司于2012年元月17日出具《承诺函》，承诺宜华公司在应当支付的工程进度款中包含中欣公司应支付给章利民的工程款100万元。后因中欣公司一直未开具相应的付款委托书给宜华公司，章利民一直未收到《调解协议》中约定的款项，遂诉至法院，请求判如诉请。 另认定：章利民于2011年6月21日向胡少平支付的履约保证金300万元，系章利民与第三人张忠贵、周名湘共同出资的。 原一审判决认为：根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人违法分包建设工程或者与没有资质的实际承包人签订分包合同的行为无效。本案《合作协议》签订时，中欣公司与胡少平明知章利民不具备承包建设工程的相关资质，仍与其签订合同的行为，不仅违反了法律的强制性规定，而且不符合《总承包施工合同》对于承包人擅自分包建设工程的禁止性规定。因此，该份《合作协议》应认定为无效。中欣公司于2010年11月12日向宜华公司出具的授权委托书中，加盖了中欣公司的公章，并由法定代表人康海光签章，授权委托胡少平处理与承接宜华·湘江名城北组团（5-9栋）工程相关的所有事务，代理权限为全权代理。章利民基于此而认可胡少平系中欣建筑公司的委托代理人。根据信赖利益保护之原则，胡少平与章利民签订《合作协议》并事后出具《承诺书》的行为，构成表见代理。中欣公司向章利民退还履约保证金的行为属事后追认，由此产生的相应法律后果，应由中欣公司承担。但胡少平作为中欣公司的代理人，明知章利民没有承包建设工程的相应资质仍与其签订《合作协议》属于明知被委托代理事项违法仍然进行代理活动的行为，团此胡少平应与中欣公司承担连带责任。依据《合作协议》，章利民与张忠贵、周名湘共同出资向中欣公司的项目负责人胡少平支付300万元履约保证金，中欣公司与胡少平没有履行《合作协议》，理应将履约保证金退还给原告及第三人。故中欣公司辩称其未授权胡少平签订《合作协议》以及胡少平的行为不构成表见代理的答辩意见，不予采信。胡少平与章利民及张忠贵、周名湘关于《合作协议》是否继续履行以及已支付的300万元履约保证金如何处理的问题，在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心达成《调解协议》，该份调解协议系双方真实意思的表达，并不违法，合法有效。《调解协议》中已明确解除该《合作协议》并约定了退还履约保证金的方式及时间，因此章利民要求三被告返还履约保证金130万元及支付补偿金138万元的诉讼请求，予以支持。被告的逾期付款行为给原告造成损失，遵照中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款利息的规定，酌情认定迟延付款违约金的利率按银行同期贷款利率的两倍计算。因此，原告要求被告承担逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。章利民与胡少平签订的《合作协议》未经实际履行，其不能因此向作为建设方的宜华公司主张权利，故宜华公司理由成立。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、中欣公司于判决生效之日起15日内一次性归还章利民、张忠贵、周名湘履约保证金人民币130万元及补偿金人民币138万元，共计人民币268万元，并支付逾期付款违约金（以268万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，从2012年1月10日起计算至判决生效之日止）；二、胡少平对中欣公司的上述义务承担连带责任；三、驳回章利民的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费34200元，财产保全费5000元，合计39200元，由章利民负担4200元，中欣公司负担35000元。 原二审判决认定的事实与一审判决认定的事实一致。 原二审判决认为：关于《调解协议》的效力问题。《合作协议》是违反了法律的强制性规定而导致无效，该协议因没有履行，发生争议后，胡少平与章利民及张忠贵、周名湘在湘潭仲裁委员会建设工程仲裁调解中心的组织下达成了《调解协议》。该协议是当事人就《合作协议》不再履行以及如何退还保证金，怎样赔偿损失而达成的新的协议，系当事人之间的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于胡少平的行为定性问题。胡少平是以中欣公司代理人的名义与宜华公司之间签订的总承包施工合同，此后，胡少平又以中欣公司的名义与章利民签订了施工合同，上述事实表明胡少平的行为是代理中欣公司的行为。原审据此认定胡少平系中欣公司代理人的事实证据充分，适用法律正确，予以确认。关于章利民责任承担问题。章利民在签订《合作协议》时，因其明知不具备相应资质而承揽工程，违反了法律的强制性规定而无效，该行为系违法行为，具有过错。但该违法协议并未履行，而是在该违法协议发生争议后，当事人就如何退还保证金和赔偿损失达成了新的协议，即《调解协议》。该《调解协议》是当事人对各自权利义务如何确定，在充分协商后达成的，就此《调解协议》而言，章利民并不存在过错，即不应承担相应责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57000元，由中欣公司负担34200元，胡少平负担22800元。 中欣公司申请再审称：1、胡少平无权以中欣公司名义与章利民建立任何合同关系，事后中欣公司并未对胡少平的行为予以追认。胡少平与章利民之间发生的关系均系以其个人名义实施，故本案还款责任由胡少平个人承担。同时，章利民向胡少平所付履约保证金人民币300万这一事实缺乏证据证明。2、原一、二审判决适用法律错误，本案不构成表见代理，《调解协议》无效。请求：撤销原一、二审判决，驳回章利民全部诉讼请求，并判决由章利民承担一、二审全部诉讼费用。 宜华公司陈述称：1、原一、二审判决宜华公司不承担责任正确；2、在《承诺书》上签字的担保人是李峰个人，宜华公司与该《承诺书》没有关系；3、《调解协议》宜华公司只是证人，不承担任何责任。请求维持一、二审法院对宜华公司的判决。 章利民、周名湘、张忠贵答辩称：胡少平是中欣公司职工及项目负责人，是代表中欣公司与我们签订合作协议。合作协议签订后，我们缴纳了保证金，并与五个民工班组签订合同准备进场，但胡少平、中欣公司不履行协议，农民工闹事。在政府协调下达成协议，胡少平等除退还保证金外另补偿138万元。原判处理正确，应维持。 胡少平答辩称：1、《调解协议》是《合作协议》的延续，《合作协议》无效则《调解协议》无效。协议无效，如有损失则应按过错原则进行相应赔偿。原审依照《调解协议》判决138万补偿款错误。2、原审计算逾期付款违约金错误。 再审中，中欣公司提供了以下四份证据： 1、中标通知书。拟证明涉案工程的项目经理不是胡少平。 2、电子转账凭证。拟证明宜华公司于2012年1月19日支付了7338210元，此后宜华公司未再付款。 3、宜华湘江名城北组团委托付款结算单及相关转账凭证。拟证明中欣公司已将上述款项支付给民工工资及材料款。 4、长沙中院（2013）长中民三初字第00227号民事判决、本院（2014）湘高法民一终字第29号民事裁定书。拟证明中欣公司已为胡少平垫付了巨额民工工资及材料款。 对于上述证据，宜华公司认为不属新证据，不予质证；张忠贵、周名湘认为，胡少平是代表中欣公司，上述证据与本案无关。 上述证据1，原审已提交，不属新证据。证据2、3、4，既不属新证据，也与本案无关，不予认定。 本院再审查明，2011年5月31日，胡少平与章利民签订的《合作协议》第二条约定，章利民向胡少平交纳保证金500万元、服务费390万元。原审认定向中欣公司交纳保证金和服务费错误。其余事实与原二审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是中欣公司应否对诉争款项承担责任。 本案中欣公司委托胡少平与建设单位宜华公司签订建设工程施工合同后，又与胡少平签订内部承包合同将工程交由胡少平施工，胡少平是中欣公司承建工程的实际施工人。2011年5月31日，胡少平（甲方）与章利民（乙方）签订的《合作协议》，约定由胡少平将涉案工程±0．000以上部分由章利民负责施工。签订协议后，章利民将保证金付给胡少平，由胡少平出具收据。后因胡少平并没有将工程交由章利民施工，2011年9月29日，胡少平就保证金偿还作出承诺。《承诺书》载明“兹有胡少平欠章利民本金人民币300万元……”。2011年11月21日，胡少平与章利民、张忠贵、周名湘等达成调解协议，约定胡少平退还保证金300万元，并一次性支付补偿金138万元。胡少平实施上述行为均以个人名义实施，因而章利民等人的合同相对方系胡少平。根据合同相对性，胡少平是章利民等人的债务人，对诉争债务应承担偿还责任。胡少平虽然持有中欣公司的委托书，但该委托书是中欣公司向宜华公司出具，委托书的特定对象为宜华公司，特定授权范围限为承接宜华公司开发的工程。因此，胡少平基于该授权委托书就宜华·湘江名城一期北组团（5-9）栋工程事务与宜华公司发生的经济往来均属授权范围，系有权代理，由此产生的法律责任由委托人中欣公司承担，而超出授权范围则系无权代理。胡少平与章利民等签订合同并收取保证金，不属于委托授权范围，因而属无权代理，不产生有效委托代理法律效果。综上，胡少平系诉争债务的主债务人，应承担偿还债务的责任。但本案诉争工程是以中欣公司名义承建，胡少平是以中欣公司名义组织施工，而保证金又与工程密切相关。在胡少平收取保证金后，中欣公司先后偿还170万元保证金，并在2012年1月17日向宜华公司出具《承诺函》，承诺宜华公司在应当支付的工程进度款中包含应向章利民支付的工程款100万元，上述事实表明中欣公司对保证金事宜是知晓的。因此，对于保证金300万元及利息（含已退还170万元），中欣公司应与胡少平承担连带清偿责任。而对于胡少平与章利民等于2011年11月21日达成的协议中约定的补偿款138万，因该款与建设工程并无关联，也没有证据证明中欣公司对该款予以认可，故该款中欣公司不承担责任。因各方当事人对于原审就逾期付款违约金的计算标准及计算时限的处理并没有提出异议，故应予维持。对于中欣公司提出的300万元保证金是否属实问额，因章利民等已提供了施工负责人胡少平的收据，胡少平本人也没有否认，而中欣公司也没有提供证据予以推翻，故对该主张不予支持。 至于胡少平提出的《调解协议》效力问题。因《调解协议》是双方就保证金的偿还发生争议之后单独形成的一个新的协议，与《合作协议》并无直接关联，两个协议并无主从关系，《合作协议》不必然导致《调解协议》无效。而《调解协议》是双方当事人真实意思表示，并无违反法律规定，合法有效。 综上，原判认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正，申请再审人中欣公司申请再审的理由部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销湘潭市中级人民法院（2013）潭中民一终字第495号民事判决、湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第392号民事判决； 二、胡少平于本判决生效之日起15日内归还章利民、张忠贵、周名湘履约保证金及补偿金人民币268万元，并支付逾期付款违约金（以268万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，从2012年1月10日起计算至本判决生效之日止），中欣公司对其中的130万元及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任； 三、驳回章利民的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费34200元，财产保全费5000元，二审案件受理费57000元，共计96200元，由章利民负担16200元，胡少平负担60000元，中欣公司承担20000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周光清 代理审判员 曾 光 代理审判员 欧阳卓 二〇一五年五月十八日 书 记 员 林 峰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
